[案情簡介]

　　1995年10月8日，齊某通過招工考試被錄用為某市友誼商場文具部營業員，雙方當事人訂立書面聘用合同，合同規定：“聘用期3年，其中試用期從1995年10月10日開始，試用期內工資為每月400元”。齊某上崗后，工作表現不錯，受到周圍營業員的一致稱贊。1996年7月4日友誼商場又從社會公開招聘女營業員50名。7月7日，商場同時以試用期不符合錄用條件為由解聘了30名女營業員，齊某接到了商場人事部解除勞動合同的書面通知。當日下午，齊某到商場質問，人事部負責人出示1995年10月招用女營業員的條件，其中規定女營業員身高165厘米以上（含165厘米），齊某身高只有162厘米，自然不符合該條規定。但當時商場開業在即，怕一時招不齊合適的人員，齊某除了身高以外，其他各方面在筆試和面試時表現都非常出色，商場決定招齊某為營業員。但現在商場已招到足夠多符合條件的營業員，故要解聘齊某。齊某不服，向當地勞資爭議仲裁委員會申訴要求用人單位履行原勞動合同。

仲裁庭受理案件后，對原合同和友誼商場當時的招工條件進行審查后認為：試用期是用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期，通常對初次就業或再次就業改變崗位或工種的職工可以約定試用期期限，但根據勞動法規定，試用期不得超過6個月。而本案中的被訴人與申訴人沒有明確約定試用期的長短，最多只能認為是6個月。而齊某實際上已經工作了9個月，應當根據法律規定認為齊某的試用期在4月10日已屆滿，某市友誼商場在7月才以不符合錄用條件為由解除勞動合同，違反了法律規定；同時查明該商場招聘錄用的女營業員試用期滿后的工資是600元/月。申訴人表示同意放棄對被訴人的違約賠償。據此，仲裁庭做出如下裁決：

　　（1）某市友誼商場與齊某簽訂的勞動合同繼續有效，雙方繼續旅行；

　　（2）某市友誼商場補發齊某工資差額，3個月共計600元。

[案例評析]

　　本案涉及的法律問題是勞動合同中對試用期的約定及試用期不符合錄用條件的確定。

　　我國《勞動法》表明勞動合同中可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。這表明，建立勞資關系的雙方當事人在簽訂勞動合同時有權協商確定試用期，但是否約定試用期只能由雙方協商，不得強迫。試用期并非勞動合同的必備內容，而屬于選擇性條款，該條款的無效當然導致整個勞動合同的無效。在本案中，齊某和某市友誼商場簽訂的勞動合同約定了試用期，這本身并不會必然導致本案糾紛的發生。

　　問題在于齊某和某市友誼商場雖然約定了試用期，但沒有約定試用期的時間到底有多長。如果雙方在合同旅行中沒有發生糾紛，沒有約定具體的時間這個問題不會影響勞動合同；一旦發生糾紛時，雙方當事人就會為試用期的長短發生爭執。勞資爭議仲裁委員會在解決這類爭議時通常有兩種做法，一是確認視同沒有規定試用期，二是推定試用期為6個月。通常不能因為試用期期限約定不明而裁決勞動合同無效，因為這樣不利于保護勞動者的利益。

　　在本案的處理過程中，勞資爭議仲裁庭推定試用期為6個月，由于勞動合同已實際履行了9個月，因而超過了試用期，用人單位以試用期間勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同的決定是無效的，不予支持，雙方當事人應繼續履行勞動合同，這樣達到了保護齊某的合法利益的目的。

　　通過對本案的分析，作為勞動合同追的勞動者和用人單位應從中吸取一些經驗教訓，以使勞動合同合法、有效。

　　（1）試用期的約定，關系著勞動關系的存續問題，必須雙方自愿協商一致方可在勞動合同中約定，而不能強迫規定。否則將視為無效條款。

　　（2）約定試用期應當在勞動合同簽訂的同時進行，而不應在合同已簽訂后再重新單方規定試用期。勞動合同簽訂后再要求約定試用期，屬于勞動合同變更，不能單方進行。

　　（3）在約定試用期時，試用期應撥闊在勞動合同期限內。即勞動合同中約定試用期，必須是在正式簽訂合同的前提下作為合同的一項內容加以規定，而不能先試用不簽訂勞動合同，待試用期滿后再簽勞動合同。

　　（4）約定試用期是有期限的，且最長不能超過6個月；勞動合同期限不滿半年的，試用期不得超過兩周，合同期不滿1年的，試用期不得超過1個月。

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