又到農(nóng)歷年底。許多企業(yè)張燈結(jié)彩，忙著分紅包、發(fā)年貨，H廣告公司的氣氛卻顯得有些緊張。按照慣例，公司要對業(yè)務(wù)部的十名業(yè)務(wù)員進(jìn)行年終業(yè)績考核，排列前三名的予以重獎(jiǎng)，排列末位的干脆“炒魷魚”。

　　2002年7月，小徐從一家名牌大學(xué)畢業(yè)。與H廣告公司簽訂了一年的勞動(dòng)合同。半年來小徐工作兢兢業(yè)業(yè)，業(yè)績也不錯(cuò)，幾次受到公司老總的表揚(yáng)。無奈市場競爭激烈，和左右其他幾位在廣告界滾打了多年的“老手”相比，他還是落后了那么一截。他有些焦慮，也有些想不通：難道H公司的所謂“末位淘汰制”是合法的嗎？

　　小徐的疑問是有道理的。訂立、變更、解除勞動(dòng)合同是雙方的法律行為，用人單位不可以單方隨便決定。如果勞動(dòng)者確因“不能勝任工作，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位仍不能勝任工作”，用人單位在提前三十日以書面形式通知本人后，可以解除勞動(dòng)合同。而被“末位淘汰”的員工顯然不屬于這種情況，也不屬于法律法規(guī)規(guī)定的用人單位可以解除勞動(dòng)合同（包括隨時(shí)解除和提前三十日通知解除）的其他幾種情況。顯然，H廣告公司以員工的工作業(yè)績排在末位為理由解除未到期的勞動(dòng)合同，這種行為并不合法。如果H廣告公司一意孤行，小徐完全可以向勞動(dòng)爭議仲裁機(jī)構(gòu)提起仲裁申請。相信他會(huì)得到仲裁結(jié)果的支持。
　　
　　但是，有的用人單位在與勞動(dòng)者訂立無固定期限勞動(dòng)合同時(shí)，把“在業(yè)績考核成績中排列末位”約定為勞動(dòng)合同終止的條件，這就另當(dāng)別論了。《中華人民共和國勞動(dòng)法》第二十條規(guī)定：“勞動(dòng)合同期滿或者當(dāng)事人約定的勞動(dòng)合同終止條件出現(xiàn)，勞動(dòng)合同即行終止。”《上海市勞動(dòng)合同條例》第三十七條也有類似的規(guī)定。當(dāng)然，還有兩點(diǎn)需要注意，一是被“淘汰”的員工，應(yīng)不屬于法律法規(guī)規(guī)定不得終止勞動(dòng)合同的對象，如勞動(dòng)者患職業(yè)病或者因工負(fù)傷，被確認(rèn)為完全或者大部分喪失勞動(dòng)能力的；患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期內(nèi)的。二是企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度要公正公開，考核的方法和程序要公平合理，國有企業(yè)的考核方案還要經(jīng)職工代表大會(huì)討論通過。

　　不過，值得指出的是，后一種情況下的“末位淘汰制”，盡管在法律上掃除了障礙，但是從人力資源管理的角度看，他有可商榷之處。這種辦法雖然可以起到一定的激勵(lì)作用，然而也容易造成員工之間的猜疑與不合作，最終還將影響企業(yè)的業(yè)績。“末位淘汰制”可能比較適用于選拔領(lǐng)導(dǎo)干部，但是體現(xiàn)在勞動(dòng)合同關(guān)系中，就未必妥當(dāng)了。實(shí)行“末位淘汰制”以后，比起工作實(shí)績來，員工們可能更加關(guān)心自己的排名。也就是說，實(shí)際效果也未必很好。如果H廣告公司的小徐真的被淘汰了，不僅對于小徐來說是不公平的，對于H廣告公司來說也是人才的流失。企業(yè)一定要三思而后行啊

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