案例回放

    2002年4月，張某與某商貿公司簽訂了3年期的勞動合同，約定從事業務工作，月薪1200元，張某在與公司終止勞動關系后的4年內，不得自營或在與原單位經營范圍相同或部分相同的單位任職。如張某違約，除支付公司違約金50萬元以外，還應賠償公司由此造成的經濟損失。2005年4月，合同到期終止。2005年6月，商貿公司以張某違約，已到另一商貿公司工作，違反保密義務為由向勞動爭議仲裁委員會申請仲裁，要求張某賠償實際損失和違約金50萬元。

    仲裁委經審理查明：在終止勞動合同時，張某曾多次要求原公司支付補償費，而公司并未支付，且申明其沒有給原公司造成任何經濟損失。張某于2005年5月到另一商貿公司做秘書工作。仲裁委員會認為：商貿公司未提供任何證據證明張某侵犯單位商業秘密，與張某簽訂的勞動合同中競業限制條款顯失公平，因此公司要求支付違約金依據不足。

點評：

    馮艷：競業限制確實是個熱門話題。許多公司在設立競業限制條件時，都會考慮員工到其他公司工作可能給其造成的損失，其實競業限制中公司要承擔的責任也應是重大的。該商貿公司只是在合同中確定了公司的權利，但沒有考慮公司的義務，這不符合公平原則，仲裁駁回公司的要求是有依據的。另外，本案中公司把保密和競業限制混淆了，我認為保密是員工本身就有的義務，從法律上是不需要用人單位支付費用的；而競業限制則需要用人單位支付費用。還有，根據法律規定競業限制的最長期限不得超過三年，這里約定的是4年，也是違法的。

    錢馨：我同意馮經理的意見。但我補充一下這個員工的工作崗位發生了變化，原崗位是業務工作，而后來的秘書崗位則有不同，可能也不存在泄露商業秘密，所以這可能也是仲裁委員會考慮的因素吧。

    陸敬波：競業限制的確是很多企業普遍采用的保密手段，有的企業甚至在勞動合同范本中寫了競業限制條款。這就需要明確保密和競業限制的關系。首先是用人單位能和誰約定競業限制義務？從上海的規定看，只能和負有保密義務的員工，即涉密崗位的員工才能約定競業限制義務。本案中的張某從事的是業務工作，可涉及到商業秘密，是可以簽競業限制協議的。負有競業限制義務的員工只要到競爭對手處去工作了，不管你是從事什么崗位，都是違反競業限制義務的，它是約束你該不該到哪個單位去的，而不管員工的崗位是否與原崗位相同。

    其次，協議內容有問題，工資1200元而違約金卻50萬元，畸高了。但這并不等于約定就無效，畸高的部分員工有權要求仲裁或法院減少。

    再次，公司要求賠償損失后還要求員工支付違約金，而根據上海市的規定，用人單位可以選擇其一，可以從高選擇，但不能兩者同時選擇。最后就是競業限制是以用人單位支付經濟補償金為對價的。用人單位未支付經濟補償金的，要看員工索要了沒有，員工要了單位不給，員工就有權解除競業限制條款，從而免除競業限制義務。另外，馮經理說的競業限制期限也是對的，約定4年超過了法定期限。這里仲裁雖然結論正確，但依據不對，混淆了保密和競業限制義務。

    從本案中，我們可以給企業這樣的建議：企業要讓員工履行競業限制義務，首先協議的內容要合法，而且必須支付相應的補償金。補償金的標準由雙方協商確定，雙方不能協商的，按現在上海司法實踐的通常標準，是按該員工解除或終止合同前十二個月的月平均工資20%~30%的標準來計算每月的經濟補償金。