案情簡介：

　　張某與某生物科技公司簽訂了為期5年的勞動合同。雙方在勞動合同中約定試用期為6個月，試用期工資為轉正后工資的80%.公司安排張某負責某轉基因項目的研究。一個月的試用期中，張某發現自己的工作理念與公司主要負責人存有嚴重分歧，后經雙方協商將勞動合同期限變更為兩年并簽訂了變更協議。但是雙方沒有協商變更試用期，張某找到公司負責人詢問試用期事宜，公司負責人答復將試用期縮短為兩個月，兩個月后發放足額工資。3個月后，由于張某與公司負責人的分歧加大，使得其負責的轉基因項目一度擱置，公司因此以張某在試用期不符合錄用條件為由解除了勞動合同。張某對此表示疑義，認為試用期已過，要求公司承擔單方解除勞動合同的違約責任并提出仲裁申請。

　　觀點爭議：

　　本案中，雙方在簽訂勞動合同時訂立了試用期條款，勞動合同期限5年，試用期6個月。后來，雙方協商將勞動合同期限變更為兩年，而沒有涉及試用期，但是雙方口頭約定將試用期變為兩個月。該案需要對認定試用期的效力：（1）當事人口頭約定的試用期條款是否有效？（2）如果口頭協商變更的試用條款無效，那么如何認定原有書面約定的試用期條款？是全部無效還是部分無效？對此有正反不同的觀點：

　　正方觀點：我國法律沒有明確規定試用期條款的形式，試用期可以書面或口頭形式約定。對超過法律規定的期限約定的試用期條款，有人認為應該認定該條款無效，視為當事人雙方沒有約定試用期。

　　反方觀點：我國法律雖然沒有明確規定試用期條款應該以書面形式訂立，但是，《勞動法》第19條規定：“勞動合同應當以書面形式訂立”，而試用期條款作為勞動合同的組成部分，勢必應該以書面形式訂立。對超過法律規定的期限約定的試用期條款，有人認為應該認定為超過部分無效。

　　筆者觀點：

　　筆者比較贊同第二種觀點，理由如下：

　　一、試用期應當以書面形式訂立，口頭形式訂立無效

　　首先，《勞動法》第16條第2款規定：“建立勞動關系應當訂立勞動合同”。第19條規定：“勞動合同應當以書面形式訂立……”從立法邏輯看，試用期條款作為勞動合同的一部分，當事人也應該采用書面形式訂立。

　　其次，從法社會學的角度看，口頭形式約定試用期，可能會加劇用人單位利用試用期條款侵害勞動者權益的情形。一方面，試用期間，用人單位和勞動者都享有解除勞動合同的權利，而用人單位基于其強勢地位，在勞動者行使解除權時，可能會否認試用期約定的存在，而勞動者則要承擔相應的舉證責任。這不利于勞動者權益的保護。另一方面，口頭約定試用期使得試用期具有不確定性，用人單位更有可能借機反復試用，侵害勞動者利益。

　　因此，本案中，后來口頭約定的試用期是無效的。原來勞動合同中約定的試用期條款的效力如何呢？

　　二、超過法律規定期限約定的試用期應該認定為部分無效

　　首先，從現有的法律規范看，多數勞動合同的地方性法規采用了部分無效說，并且規定超過期限，用人單位應當按照非試用期的標準向勞動者支付報酬。如《江蘇省勞動合同條例》第14條第3款規定：“勞動合同約定的試用期超過規定期限的，超過規定期限的部分無效。當事人可以按照本條第一款協商變更勞動合同期限，一方當事人不愿變更勞動合同期限的，對超過的期限，用人單位應當按照非試用期的標準向勞動者支付勞動報酬和相關待遇?！薄侗本┦袆趧雍贤幎ā返?7條和《遼寧省勞動合同規定》第11條第3款都采取了類似規定。

　　其次，從意思自治角度看，應該盡量尊重當事人的約定，減少不適當的干預。盡管《勞動法》基于傾斜保護勞動者的考慮，施加了諸多的公法監督和干預，但是勞動合同具有“合同法”屬性，其法律效力的產生是基于當事人的意思自治。因此，我們應該尊重當事人的意思自治，應盡量維護他們遵循平等自愿、協商一致的原則訂立的試用期條款的有效性。

　　再次，從法規范分析看，《勞動法》關于試用期限的規定條款應該屬于取締性規范而非效力性規范。自治性規范與法規范有時會發生沖突。一般而言，違反禁止性法律規范將導致約定“無效”的法律后果，但禁止性規范中又分為取締性規范和效力性規范。違反取締性規范將導致約定的部分無效，而違反效力性規范將導致約定的全部無效。此外，基于現代勞動法制特別強調保護勞動者，因此在強行法違反時，仍需視其結果是否對勞工有利而定其效果。如果對勞工不利，當然無效，對勞工有利則為有效。

　　最后，利益衡量——用人單位的成本核算以及有利勞動者原則。試用期是勞動過程中的一個特殊的階段，基于勞動者和用人單位雙方的相互考察是否繼續履行，并且單方解除勞動合同的成本較低。因此，試用期對最終提高勞動者的和縮減企業的人力成本都是有益的。如果認定超長試用期條款無效，則會導致當事人雙方不經相互考察而直接建立勞動合同關系，如果勞動者不符合用人單位的錄用條件，用人單位解除勞動合同則要承擔給付經濟補償金的責任，增加經營成本。如果勞動者發現用人單位工作崗位、條件等不適合自己，則不能行使試用期的解除權，則只能單方解除勞動合同，而且必須承擔相應的法律責任，顯然不利于保護勞動者的權益。